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Artigo atualizado em 15.6.2021 para incluir, ao final, julgado do TRT-2 que validou a dispensa por justa causa de uma auxiliar de limpeza que se recusou a ser imunizada contra covid-19;
Artigo atualizado em 04.9.2021, para incluir, ao final, decisão do TRT-15 que confirmou sentença no sentido que empregada que recusa vacina não tem direito a rescisão indireta;
Artigo atualizado em 20.9.2021, para incluir, ao final, notícia que a partir de 27.9 o ingresso em prédios do TJSP exigirá comprovante de vacinação contra Covid-19; e
Artigo atualizado em 05.11.2021, para incluir Notas Técnicas do MPT que orienta patrão a exigir vacina para trabalhador e prevê até demissão por justa causa e Portaria do Ministério do Trabalho em sentido contrário.
Artigo atualizado em 12.11.2021, para incluir link para matéria sobre a decisão do STF ter suspendido a portaria que impedia demissão de trabalhadores que se recusam a tomar vacina (clique aqui).
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POSTAGENS ANTERIORES SOBRE OS TEMA:
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O VACINAÇÃO OBRIGATÓRIA É CONSTITUCIONAL
O Estado detém legitimidade e legalidade para impor a vacinação. Legalidade porque existe previsão legal e legitimidade porque a imposição da vacina está de acordo com os valores e princípios estabelecidos pela Constituição Federal de 1988 e regulamentadas pelas leis inferiores. Vejamos:
A Constituição Federal prevê que “A saúde é um dos direitos sociais” (Art. 6º da CF); ainda que “A saúde é direito de todos e dever do Estado” (Art 196 da CF);) “Com prioridade das atividades preventivas” (Art 198 da CF).
Já o Estatuto da Criança e do Adolescente, traz expressamente que “É obrigatória a vacinação das crianças” (§ 1º do Art. 14 do ECA - Lei 8.069/ 90). Descumprir o calendário de vacinação infantil pode ser entendido como falta de cuidado e negligência dos responsáveis pelos menores. Podendo acarretar na perda da guarda e do poder familiar dos filhos. Se a criança não vacinada morrer em decorrência de uma das doenças cobertas pela vacinação obrigatória os pais ou responsáveis podem ser penalizados, nos termos do Código Penal, por homicídio culposo.
Lei promulgada pelo atual governo federal também traz a obrigatoriedade da vacinação ao dizer que “Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional de que trata esta Lei, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, entre outras, as seguintes medidas: (...) “determinação de realização compulsória (obrigatória) de: vacinação e outras medidas profiláticas; (...)” (Art 3º, III, d, da Lei 13.979/ 2.020).
Importante frisar que a Lei supra traz que a vacinação Independe de prévia aprovação pela ANVISA, quando já aprovada pelos institutos sanitários internacionais elencados na alínea a do inciso VIII do Art. 3º da Lei 13.979/ 2020.
Com relação aos militares, desde o ano de 1970, integrantes do Exército, da Marinha e da Aeronáutica são obrigados, por lei, a se imunizarem, “visando ao controle, à eliminação e à erradicação de doenças imunoprevisíveis”.
Essa ordem tem sido regulamentada e mantida atualizada por seguidos decretos ao longo de décadas, com o “Calendário de Vacinação Militar”. Portanto, apesar de a lei que criou o Programa Nacional de Imunização (PNI) datar de 1973, a exigência de vacinação sempre foi uma regra nas Forças Armadas, a fim de preservar a sanidade da tropa, já que esta costuma ser exposta a situações adversas.
No dia 11.11.2020 o ministro da Defesa assinou portaria frisando que “as vacinas e os períodos estabelecidos no calendário de vacinação militar serão obrigatórios”.
Embora não citada expressamente a vacina contra a covid-19, o caminho ficou aberto pois o Ministério da Defesa ressalta que, em caso de viagens para áreas ou países ”em situação epidemiológica de risco”, onde existam recomendações específicas, “outros imunizantes precisam ser tomados”.
Portanto, para ingressar ou se manter na ativa nas Forças Armadas, a vacinação é obrigatória. Assim sendo, o atual ministro da saúde, por ser general da ativa, está obrigado a se vacinar.
História - Importante lembrar que em 1904 ocorreu a primeira campanha de vacinação em massa feita no Brasil. Idealizada por Oswaldo Cruz, o fundador da saúde pública no País e tinha por objetivo controlar a varíola, que então dizimava boa parte da população do Rio de Janeiro. No entanto, insuflada por políticos inescrupulosos, houve forte resistência da população a vacinação, num crescente, até eclodirem na chamada "Revolta da Vacina", que transformou as ruas da então capital federal em verdadeiro campo de batalha, deixando mortos e feridos (aqui, vídeo "A revolta da vacina", gravado em 2018, pelo historiador Eduardo Bueno). Aqui, vídeo com o mesmo nome, produzindo pelo Senado Federal.
Em 1973 a vacinação passou a ser obrigatória, com a formulação do Plano Nacional de Imunização (PNI), que prevê a aplicação de vacinas desde os primeiros dias de vida dos bebês nascidos no país. Naquele ano houve uma epidemia de meningite que o governo federal tentou esconder da população, mas que devido ao grande número de mortes, culminou na vacinação de forma obrigatória e em massa.
A Constituição Federal de 1988 recepcionou essa obrigatoriedade e em seu artigo 227, traz expressamente que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à saúde, entre outros, o que foi materializado pelo Estatuto da Criança e do adolescente (ECA) e pelo Estatuto do Idoso.
Em 17.12.2020, o STF decidiu que a vacinação obrigatória é constitucional, colocando pá de cal sobre eventuais discussões sobre o tema. Isso significa que o Estado pode determinar que a vacinação da população seja obrigatória, inclusive contra a Covid-19, sendo afastadas medidas invasivas como o uso da força para exigir a imunização.
O STF definiu, no entanto, consequências para quem não se submeter a imunização compulsória, como por exemplo a restrição ao exercício de certas atividades ou à proibição de frequentar determinados lugares, matrícula e multa. Os ministros concordaram que as restrições podem ser implementadas tanto pela União como pelo DF, estados e municípios.
Também foi decidido que os pais são obrigados a levar os filhos para vacinação conforme prevê o calendário de imunização, devendo ser afastadas convicções filosóficas.
Por unanimidade, fixaram a seguinte tese, de repercussão geral:
"É constitucional a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina que, registrada em órgão de vigilância sanitária, (i) tenha sido incluída no programa nacional de imunizações; (ii) tenha sua aplicação obrigatória determinada em lei; (iii) seja objeto de determinação da união, estados e municípios, com base em consenso médico científico. Em tais casos, não se caracteriza violação à liberdade de consciência e de convicção filosófica dos pais ou responsáveis, nem tampouco ao poder familiar".
O entendimento foi firmado no julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 6586 e 6587, que tratam unicamente de vacinação contra a Covid-19, e do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1267879, em que se discute o direito à recusa à imunização por convicções filosóficas ou religiosas. O exame da matéria foi iniciado na sessão do dia 16, com o voto do ministro Ricardo Lewandowski, relator das ADIs.
Em seu voto, , o ministro Luís Roberto Barroso, relator do ARE 1267879, destacou que, embora a Constituição Federal proteja o direito de cada cidadão de manter suas convicções filosóficas, religiosas, morais e existenciais, os direitos da sociedade devem prevalecer sobre os direitos individuais. Com isso, o Estado pode, em situações excepcionais, proteger as pessoas, mesmo contra sua vontade - como, por exemplo, ao obrigar o uso de cinto de segurança.
Para Barroso, não são legítimas as escolhas individuais que atentem contra os direitos de terceiros. Ele lembrou que a vacinação em massa é responsável pela erradicação de uma série de doenças. O ministro também manifestou- se pela constitucionalidade da vacinação obrigatória.
Em relação à recusa em vacinar os filhos, o ministro afirmou que a liberdade de crença filosófica e religiosa dos pais não pode ser imposta às crianças, pois o poder da família não existe como direito ilimitado para dirigir o direito dos filhos, mas sim para proteger as crianças contra riscos decorrentes da vulnerabilidade em que se encontram durante a infância e a adolescência.
Obrigatoriedade dupla - O ministro Alexandre de Moraes ressaltou que a compulsoriedade da realização de vacinação, de forma a assegurar a proteção à saúde coletiva, é uma obrigação dupla: o Estado tem o dever de fornecer a vacina, e o indivíduo tem de se vacinar. Para o ministro Edson Fachin, nenhuma autoridade ou poder público pode se esquivar de adotar medidas para permitir a vacinação de toda a população e assegurar o direito constitucional à saúde e a uma vida digna. “A imunidade coletiva é um bem público coletivo”, afirmou.
Complexo de direitos - Segundo a ministra Rosa Weber, eventuais restrições às liberdades individuais decorrentes da aplicação das medidas legais aos que recusarem a vacina são imposições do próprio complexo constitucional de direitos, que exige medidas efetivas para a proteção à saúde e à vida. “Diante de uma grave e real ameaça à vida do povo, não há outro caminho a ser trilhado, à luz da Constituição, senão aquele que assegura o emprego dos meios necessários, adequados e proporcionais para a preservação da vida humana”, argumentou.
Solidariedade - Ao acompanhar os relatores, a ministra Cármen Lúcia defendeu a prevalência do princípio constitucional da solidariedade, pois o direito à saúde coletiva se sobrepõe aos direitos individuais. “A Constituição não garante liberdades às pessoas para que elas sejam soberanamente egoístas”, disse.
O ministro Gilmar Mendes observou que, enquanto a recusa de um adulto a determinado tratamento terapêutico representa o exercício de sua liberdade individual, ainda que isso implique sua morte, o mesmo princípio não se aplica à vacinação, pois, neste caso, a prioridade é a imunização comunitária. Também para o ministro Marco Aurélio, como está em jogo a saúde pública, um direito de todos, a obrigatoriedade da vacinação é constitucional. “Vacinar-se é um ato solidário, considerados os concidadãos em geral”, disse.
Nas ADIs, foi fixada a seguinte tese:
“(I) A vacinação compulsória não significa vacinação forçada, facultada a recusa do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes, e tenham como base evidências científicas e análises estratégicas pertinentes, venham acompanhadas de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações dos imunizantes, respeitem a dignidade humana e os direitos fundamentais das pessoas; atendam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade; e sejam as vacinas distribuídas universal e gratuitamente. (II) Tais medidas, com as limitações expostas, podem ser implementadas tanto pela União como pelos estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios, respeitadas as respectivas esferas de competência.”
O ministro foi acompanhado por unanimidade.
Foram analisadas em conjunto duas ações diretas de inconstitucionalidade, que tratavam da vacinação contra a Covid-19, e ainda um recurso extraordinário. Prevaleceram os entendimentos dos relatores, ministros Ricardo Lewandowski e Luís Roberto Barroso, respectivamente.
Em um voto longo, Lewandowski afirmou que o Estado é obrigado a proporcionar a toda a população interessada o acesso à vacina para prevenção da Covid-19. A saúde coletiva, disse, "não pode ser prejudicada por pessoas que deliberadamente se recusam a ser vacinadas, acreditando que, ainda assim, serão egoisticamente beneficiárias da imunidade de rebanho".
No julgamento das ações, o placar foi de 10 votos contra 1. Vencido Nunes Marques que defendeu que a vacinação obrigatória pode ser sancionada por medidas indiretas, como a imposição de multas.
Clique aqui para acessar a ADI 6586
Clique aqui para acessar o ARE 1267879
Clique aqui para acessar a ADI 6587
Clique aqui para ler o voto do ministro Lewandowski
Clique aqui para ler as anotações do ministro Barroso
Clique aqui para ler o voto do ministro Gilmar Mendes
Em 05.11.2021 o MPT - Ministério Público do Trabalho emitiu a Nota Técnica nº 05/ 2021, orientando empregadores a exigirem o comprovante de vacinação de seus empregados e outros prestadores de serviço para poderem ingressarem no local de trabalho. Isso ocorre após a polêmica e inconstitucional Portaria MPT 620 do Ministério do Trabalho e Previdência que proíbe demissão por justa causa de empregado que não comprovar vacinação contar Covid.
Em fevereiro deste ano o MPT já havia determinado, através do Guia Técnico de Vacinação, que um trabalhador pode ser afastado se persistir na recusa em se vacinar após se amplamente informado sobre os riscos para a sua saúde e a da coletividade e ser advertido. E prevê a demissão por justa causa como último recurso.
Na nota técnica de 05.11.2021, o MPT vai além e afirma que o empregador que permitir que os vacinados sejam expostos ao contágio por não vacinados estará colocando trabalhadores em "perigo manifesto de mal considerável". Neste caso, o empregado que se sentir prejudicado pode "demitir" o empregador nos termos do artigo 483, alínea "c", da CLT. Ou seja, fazer valer a rescisão indireta, com o patrão pagando todos os direitos e indenizações como se tivesse demitindo o empregado sem justa causa. A nota também demanda que as empresas realizem ações de esclarecimento sobre a doença e as vacinas e, se possível, executem vacinação na própria empresa em convênio com estados e municípios. E fiscalizem suas contratadas, exigindo comprovante de vacinação de seus trabalhadores diretos e terceirizados.
Fontes: STF, Ministério da Defesa, Conjur, MSN, "A revolta da vacina" de Eduardo Bueno, TRT-2, MPT.
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Artigo atualizado em 15.6.2021, para inclusão da notícia abaixo:
TRT-2 = FUNCIONÁRIA SE RECUSA A TOMAR VACINA CONTRA COVID-19 E RECEBE JUSTA CAUSA
A Justiça do Trabalho de São Paulo validou a dispensa por justa causa de uma auxiliar de limpeza que se recusou a ser imunizada contra a covid-19. A justa causa é a falta grave do empregado que resulta no rompimento unilateral do contrato por parte do empregador. A decisão foi proferida na 2ª Vara do Trabalho de São Caetano do Sul pela juíza Isabela Flaitt.
A auxiliar de limpeza atuava em um hospital infantil em São Caetano do Sul e buscou reverter a dispensa, alegando que não teve oportunidade de explicar sua decisão. Nos autos, a reclamada, porém, comprovou ter realizado campanhas sobre a importância da vacinação, em especial para os que atuam em áreas críticas do ambiente hospitalar, e juntou advertência assinada pela trabalhadora por recusar a vacina. Outra negativa de vacinação pela mulher ocorreu menos de uma semana depois.
Para a magistrada, é dever do empregador oferecer condições dignas que protejam a saúde, a integridade física e psíquica de todos os trabalhadores que lhe prestem serviços. E ainda: a liberdade de consciência não deve se sobrepor ao direito à vida. "A necessidade de promover e proteger a saúde de todos os trabalhadores e pacientes do Hospital, bem como de toda a população deve se sobrepor ao direito individual da autora em se abster de cumprir a obrigação de ser vacinada", completou a magistrada. No processo, a trabalhadora não apresentou qualquer motivo médico que justificasse a falta de vacinação.
De acordo com Isabela Flaitt, a empresa cumpriu a obrigação de informar seus empregados sobre como se proteger e evitar possíveis transmissões da doença e, citando pneumologista especialista no assunto, afirmou que a vacina é a única e perfeita solução de controle de uma epidemia do porte da covid-19.
Para balizar sua decisão, trouxe entendimento do Supremo Tribunal Federal, que considerou válida a vacinação obrigatória disposta no artigo 3º da Lei 13.979/2020 (ADIs 6.586 e 6.587 e ARE 1.267.897), além mencionar guia técnico do Ministério Público do Trabalho sobre a vacinação de covid-19, que prevê afastamento do trabalhador e considera falta grave a recusa injustificada em não se vacinar.
Assim, tanto o pedido de reversão de justa causa como o pagamento das verbas decorrentes foram julgados totalmente improcedentes. (Fonte: TRT-2, Processo 1000122-24.2021.5.02.0472, de 13.5.2021).
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Artigo atualizado em 04.9.2021, para inclusão da notícia abaixo:
TRT-15: Empregada que recusa vacina não tem direito a rescisão indireta
Há preponderância do interesse coletivo e da saúde pública sobre o interesse individual, baseado em convicções ideológicas, de não se vacinar contra a Covid-19, especialmente quando o empregado atua em clínica de cuidados a idosos.
Com esse entendimento, a 3ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, por unanimidade, não constatando abuso de poder do empregador, afastou a aplicação da rescisão indireta e da indenização pretendida por uma cuidadora de idosos.
No caso, uma clínica de cuidados para idosos barrou, por duas vezes, uma funcionária que se recusou a comprovar a vacinação contra a Covid-19 alegando razões ideológicas. Diante das recusas, a empregadora a advertiu e depois suspendeu o seu contrato de trabalho (continue lendo a notícia aqui) (aqui a íntegra da decisão).
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Artigo atualizado em 21.9.2021, para inclusão da notícia abaixo:
Ingresso em prédios do TJSP exigirá comprovante de vacinação contra Covid-19
A partir do dia 27, passa a ser necessário comprovante de vacinação contra a Covid-19 para ingresso nos prédios do Tribunal de Justiça de São Paulo. A medida foi implementada pela Portaria nº 9.998/21, editada hoje (20) pela Presidência da Corte, que será disponibilizada no Diário da Justiça Eletrônico de amanhã (21). A vacinação a ser comprovada corresponde a, pelo menos, uma dose, observado o cronograma vacinal instituído pelos órgãos competentes.
Podem ser apresentados certificado de vacinas digital (Conecte SUS) ou comprovante/caderneta/cartão de vacinação impresso em papel timbrado, emitido no momento da vacinação por instituição governamental nacional ou estrangeira ou institutos de pesquisa clínica. Para o ingresso de pessoas com contraindicação da vacina contra a Covid-19, será necessária apresentação de relatório médico justificando o óbice à imunização.
A apresentação dos comprovantes já havia sido solicitada aos servidores e magistrados do TJSP, conforme Provimento CSM nº 2.628/21. Já a Portaria nº 9.998/21 abrange as demais pessoas que trabalham nos prédios do Tribunal – como membros do Ministério Público, defensores públicos e servidores e estagiários dessas instituições e funcionários da OAB e de empresas terceirizadas, de instituições bancárias, de restaurantes e lanchonetes –, bem como advogados, estagiários de Direito inscritos na OAB e público em geral.
Nos casos de audiências ou outros atos processuais previamente designados, o magistrado responsável será imediatamente comunicado do impedimento de ingresso de quem deles participaria. A apresentação do comprovante não afasta a necessidade de observância das regras de segurança à saúde e dos protocolos de enfrentamento à Covid-19, como uso de máscaras e distanciamento físico. Confira aqui a íntegra da Portaria nº 9.998/21 (Comunicação Social TJSP).
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Crédito da imagem: Instituto Butantan
