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A investigação de paternidade é uma ação judicial cabível quando o investigado (provável pai) se recusa a contribuir para o esclarecimento dos fatos extrajudicialmente ou se nega a submeter-se ao exame de DNA ou, ainda, quando realizado com resultado positivo, se recusa a reconhecer o filho.
A situação é muito grave no Brasil. Só no ano de 2.023, 172.833, ou 6,76% dos recém-nascidos, foram registrados apenas no nome da mãe, ante a recusa do pai (fonte: Arpen - Brasil, Módulo Pai Ausente).
A legislação pátria, explicitamente, assevera que: "Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação", previsto no art. 227 da Constituição Federal, e reproduzido no art. 20 do Estatuto da Criança e do Adolescente, e no art. 1, 596 do Código Civil.
No casamento, há presunção legal (art. 1.597, do Código Civil) de concepção na constância da união e consequente atribuição de paternidade/ maternidade aos cônjuges, dos filhos:
i) nascidos 180 dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; ii) nascidos nos 300 dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; iii) havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; iv) havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; v) havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.
Essa presunção de paternidade/ maternidade do casamento, previstas nas hipóteses do art. 1.597 do Código Civil, se entende à união estável, conforme julgado pelo STJ, no REsp 1.194.059/ SP ( Informativo de Jurisprudência nº 0508), em acatamento ao art. 226 da Constituição Federal e art. 1.723 do CC.
Portanto, a mulher pode registrar a criança sem a presença do pai, mas também em nome dele, apresentando a certidão de casamento ou de união estável. Até a entrada em vigor da Lei 13.112/ 2015, que alterou o art. 52, da Lei 6.015/ 1973, mesmo casados, apenas o pai podia registar o filho.
No entanto, na hipótese de filho havido fora do casamento e da união estável, sendo o pai ausente ou recusando-se a registrá-lo, a mãe, no ato de registro, pode indicar o nome do suposto pai ao Cartório, que dará início ao processo de reconhecimento ou de investigação judicial de paternidade, conforme previsto bo art. 2º da Lei 8.560/ 1992 (Lei de Investigação de Paternidade).
Já o reconhecimento voluntário da paternidade dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito: i) no registro de nascimento; ii) por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório; iii) por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; iv) por manifestação expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém (hipóteses do art. 1º da Lei 8.560/ 1992 que revogou implicitamente o art. 26 do ECA).
Uma vez reconhecia ou declarada a paternidade, é consequência lógica e legal do pedido, além da retificação do registro civil, a imediata fixação de pensão alimentícia ao filho, autor da ação, conforme expressamente previsto no artigo 7º, da Lei 8.560/ 1992.
Há várias ações investigatórias de parentalidade (demandas em que se procura reconhecer a existência de um vínculo de parentesco), como: a investigação de paternidade, a investigação de maternidade (troca de bebês e barriga de aluguel), a investigação avoenga (pai que falece antes de reconhecer o filho) e, a investigação de fraternidade, dentre outras, que podem ter repercussão alimentar.
O presente artigo, no entanto, tem por escopo apontar as peculiaridades dos alimentos, quando decorrentes de ação de investigação de paternidade:
Legitimidade ativa:
Suposto Filho - Em nome próprio (representado ou assistido por seu representante legal, quando menor) pois o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição (art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente); e art. 1.606 do Código Civil:
Art. 1.606. "A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz. Parágrafo único. Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo".
O filho tem legitimidade, inclusive, para consentir ou impugnar seu reconhecimento, nos termos do art. 1.614 do Código Civil:
Art. 1.614. "O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação".
Ministério Público - Conforme expressamente previsto no § 4º, do art. 2º, da Lei 8.560/ 1992 (ainda que o registro tenha sido lavrado anteriormente à edição da referido diploma legal - STJ, REsp 154626 / MG):
§ 4º, do art. 2º. "Se o suposto pai não atender no prazo de trinta dias, a notificação judicial, ou negar a alegada paternidade, o juiz remeterá os autos ao representante do Ministério Público para que intente, havendo elementos suficientes, a ação de investigação de paternidade".
Pai registral – Não raro, para fugir ao pagamento de pensão alimentícia, homens contestam a paternidade de filhos por eles registrados. Mas a ação cabível é a “negatória de paternidade”. O STJ sedimentou o entendimento de que, em conformidade com os princípios da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002, o sucesso da ação negatória de paternidade, depende, a um só tempo:
i) da inexistência de origem biológica; ii) de que não tenha sido constituído o estado de filiação socioafetiva, edificado, na maioria das vezes, pela convivência familiar; e iii) demonstração inequívoca de vício de consentimento do pai registral no momento do registro.
Portanto, é de rigor a improcedência da ação negatória de paternidade, ainda que com DNA negativo, quando presente a Paternidade Socioafetiva, tendo em vista que esta se sobrepõe à paternidade biológica, conforme decisão do STF – Tema 622, com repercussão geral, fixado no julgamento do Recurso Extraordinário RE 898.060/ SC, do STF ( aqui, nosso artigo sobre o tema).
Avós - Incabível ação para desconstituir vínculo parental entre neto e filho. proposta por avós. Já decidiu o STJ que:
"os efeitos da sentença irradiam-se com eficácia erga omnes, atingindo mesmo aqueles que não figuraram como parte na relação jurídica processual. Portanto, reconhecida por decisão de mérito transitada em julgado, a relação de parentesco entre pai e filho, a consecutiva relação avoenga (vínculo secundário) é efeito jurídico dessa decisão (art. 1.591 do Código Civil), afigurando-se inadequada a ação declaratória incidental para a desconstituição do vínculo primário, sob o exclusivo argumento de inexistência de liame biológico". Arrematando que: "(...) a parentalidade dos ascendentes/ descendentes imediatos vincula as gerações mais remotas, assegurando-se a unidade e prevenindo conflitos em relações familiares que justamente devem ser marcadas pelo signo da paz, tranquilidade e segurança" (STJ, REsp 1331815/ SC).
Legitimidade passiva
A ação deve ser proposta em face do suposto pai, quando vivo e contra todos os herdeiros, se falecido (litisconsórcio necessário), não contra o espólio, sob pena de nulidade (STJ, REsp 1028503/ MG). Ou em face dos avós paternos - investigação avoenga (STJ, REsp 1889495/ RS, REsp 876434/ RS, REsp 807849/ RJ, AR 336/ RS).
Cumulação de pedidos
Se vivo o suposto pai, o pedido deve ser cumulado com alimentos. Se falecido, a investigatória será cumulada com petição de herança.
Foro
É competente o foro do domicílio ou da residência do suposto filho menor de idade ou de seu representante legal (Súmula 001, do STJ e art. 147, do Estatuto da Criança e do Adolescente). No entanto, na hipótese de filho maior, sem cumulação com alimentos ou petição de herança, aplica-se o foro geral do domicílio do réu, consoante artigo 46, do Código de Processo Civil.
Termo inicial
A pensão será devida desde a citação do investigado, ou seja, da data em que ele tomou conhecimento da existência do processo, oficialmente, através de oficial de justiça, ou outro meio legal. Esse é o comando legal e jurisprudencial: § 2º., do art. 13 da Lei 5.478/ 1968 ( Lei de Alimentos), Súmula 621 do STJ, STJ - Jurisprudência em Teses - Edição N. 77, de 22.3.2017, e Súmula 277 do STJ = “Julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação”.
Portanto, ainda que o processo demore 10 (dez) anos até sua conclusão, se reconhecida a paternidade, o juiz fixará o valor da pensão na sentença, que poderá ser cobrado todo esse período, imediatamente, de uma só vez.
Na hipótese de acordo em investigatória cumulada com alimentos, se ausente expressa previsão a respeito do seu termo inicial, deve prevalecer o disposto no § 2º do art. 13 da Lei nº 5.478/68 ( Lei de Alimentos), segundo o qual em qualquer caso, os alimentos fixados retroagem à data da citação (STJ, REsp 1821107/ ES).
E no caso de recurso? = "(...) o acórdão substitui a sentença, de sorte que a decisão colegiada retroagiria à data da citação (...)" (STJ, REsp 418661/ DF).
CPC-Art. 1.008. "O julgamento proferido pelo tribunal substituirá a decisão impugnada no que tiver sido objeto de recurso"
Pedido implícito
Embora o recomendado é que se faça, sempre, o pedido dos alimentos de forma expressa e cumulado com o de reconhecimento da paternidade, existe o artigo 7º, da Lei 8.560/ 1992. que determina ao juízo que os fixe, independentemente de pedido expresso:
Art. 7º = "Sempre que na sentença de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite".
Nos tribunais o tema está cristalizado:
"Não é extra petita a sentença que condena o réu ao pagamento de alimentos em ação de investigação de paternidade julgada procedente, mesmo não havendo pedido expresso na inicial. Porque há norma cogente ao juiz nesse sentido (art. 7º da Lei nº 8.560/1.992)" - Julgados: TJRS, Apelação Cível 70002201499 e STJ, REsp 257885/ RS e REsp 819729 / CE).
Manda a prudência, no entanto, para segurança jurídica, celeridade e economia processual, que faça constar o pedido explícito dos alimentos, cumulando-o com a investigatória, na petição inicial.
Prescrição
O filho tem o direito de buscar sua identidade biológica a qualquer tempo, através da ação de investigação, não ocorrendo decadência ou prescrição da pretensão, pois busca conhecer a verdade real (AgRg no AREsp 309.548/ MG; AgRg no REsp 1.422.611/ SP; e AgInt no AREsp n. 2.127.739/ SP.).
O prazo prescricional para o cumprimento de sentença que condenou ao pagamento de verba alimentícia retroativa se inicia tão somente com o trânsito em julgado da decisão que reconheceu a paternidade (STJ - Informativo de Jurisprudência n. 0607 - STJ. REsp 1.634.063-AC).
É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança (Súmula 149 do STF).
Decadência
Inaplicabilidade - O prazo decadencial de 4 anos estabelecido nos art. 1.614 do CC/2002) aplica-se apenas aos casos em que se pretende, exclusivamente, desconstituir o reconhecimento de filiação, não tendo incidência nas investigações de paternidade, nas quais a anulação do registro civil constitui mera consequência lógica da procedência do pedido (STJ, REsp 259.768-RS; REsp 714.969-MS; e RESP 987.987-SP.
Gravídicos
Há conversão automática dos alimentos gravídicos em pensão alimentícia. A ação de alimentos gravídicos não se extingue ou perde seu objeto com o nascimento da criança, pois os referidos alimentos ficam convertidos em pensão alimentícia até eventual ação revisional em que se solicite a exoneração, redução ou majoração de seu valor ou até mesmo eventual resultado em ação de investigação ou negatória de paternidade. (STJ - Informativo de Jurisprudência n. 0606, de 02.8.2017 - STJ, REsp 1.629.423-SP, e art. 6º, § único da Lei 11.804/ 2008 - Lei dos Alimentos Gravídicos).
Dupla paternidade
O reconhecimento da Paternidade socioafetiva não exime de responsabilidade o pai biológico, mas pode autorizar a redução do valor dos alimentos. Isso porque com a inclusão de mais um (a) genitor (a) na certidão de nascimento do alimentando, é possível a revisional de alimentos, adequando o cálculo ao trinômio: Necessidade X Possibilidade X Proporcionalidade (STF, Recurso Extraordinário (RE) nº 898060, com repercussão geral reconhecida). Clique aqui para ler nosso artigo.
Investigado falecido
i) A viúva que vinha recebendo a totalidade da pensão por morte de seu marido não deve pagar ao filho posteriormente reconhecido em ação de investigação de paternidade a quota das parcelas auferidas antes da habilitação deste na autarquia previdenciária, ainda que a viúva, antes de iniciar o recebimento do benefício, já tivesse conhecimento da existência da ação de investigação de paternidade (STJ, REsp 990.549-RS).
ii) A obrigação de prestar alimentos é personalíssima, intransmissível e extingue-se com o óbito do alimentante, cabendo ao espólio saldar, tão somente, os débitos alimentares preestabelecidos mediante acordo ou sentença não adimplidos pelo devedor em vida, ressalvados os casos em que o alimentado seja herdeiro, hipóteses nas quais a prestação perdurará ao longo do inventário. (STJ - Jurisprudência em Teses - Edição N. 77, de 22.3.2017, STJ, AgInt no AREsp 1293494/MS; AgInt no REsp 1694597/MS; REsp 1249133/SC; REsp 1320244/DF; AgRg no AREsp 583816/GO; REsp 1354693/SP; AgRg no AREsp 271410/SP; e REsp 1603376/RO.
Investigados gêmeos idênticos
DNA positivo para ambos os investigados! Os investigados, gêmeos idênticos, foram declarados pais e condenados a pagar pensão alimentícia para a criança - Juiz de Direito da Comarca de Cachoeira Alta/GO, reconheceu a má-fé de um dos irmãos em ocultar a parentalidade. Clique aqui para ler a sentença.
Presunção de paternidade
Na ação de investigação de paternidade, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz a presunção de paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório (art. 2º-A, § único da Lei 8.560/ 1.992 e Súmula nº 301 do STJ).
Se o suposto pai houver falecido ou não existir notícia de seu paradeiro, o juiz determinará a realização do exame de DNA em parentes consanguíneos, preferindo-se os de grau mais próximo aos mais distantes, importando a recusa em presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório. Art. 2º-A - § 2º da Lei 8.560/ 1.992
No entanto, se há recusa dos parentes e os elementos de prova forem frágeis, é legal a ordem judicial para a exumação dos restos mortais do investigado, substituindo o exame de DNA para averiguação de paternidade (STJ, RMS 67.436/ DF - Informativo de Jurisprudência nº 752, STJ).
No entanto, a mãe da criança não está obrigada a submeter o filho ao exame na hipótese de ação negatória de paternidade. Vejamos:
" Nas situações em que a genitora é quem se recusa a realizar o exame de DNA na filha, não é aplicável o enunciado n. 301 da Súmula de Jurisprudência do STJ. Controvérsia que deve ser solucionada a partir da ponderação dos melhores interesses da descendente, levando-se em consideração a eficácia probatória da negativa da mãe, de acordo com as demais provas dos autos, já que inadmissível a produção compulsória do exame. Diante das peculiaridades do caso, notadamente em face da comprovação da inexistência da afetividade paterno-filial e da ausência de interesse em construí-la, impositiva a desconstituição do registro" (STJ, REsp 1.508.671/ MG).
Desistência - impossibilidade
Ocorre, em alguns casos, em que a mãe não deseja revelar a identidade do pai do seu filho. O direito de filiação, no entanto, não deixa de existir, podendo ser buscado pelo próprio filho, quando atingir a maioridade civil (18 anos).
No entanto, uma vez proposta a investigatória, por se tratar de direito indisponível e personalíssimo, não é possível a desistência da ação de investigação de paternidade (art. 27, do Estatuto da Criança e do Adolescente e art. 104, II, do Código de Processo Civil). Por seu turno, o art. 1.707 do Código Civil dita ser irrenunciável o direito de alimentos.
A jurisprudência é pacífica sobre o tema:
CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE. DESISTÊNCIA DA PRÓPRIA MENOR, POR SUA TUTORA. DESCABIMENTO. DIREITO INDISPONÍVEL. APURAÇÃO DA VERDADE REAL. EXAME DNA POSITIVO. CONFORMAÇÃO DO PAI INVESTIGADO. I. O direito ao reconhecimento da paternidade é indisponível, pelo que não é possível à tutora da menor desistir da ação já em curso, ao argumento de que a adoção que se propunha ela própria fazer era mais vantajosa à tutelada, e que, a todo tempo, seria possível à autora novamente intentar igual pedido, por imprescritível. II. Caso, ademais, em que já houvera, inclusive, a realização de teste de DNA, com a confirmação da paternidade investigada, sendo interesse da menor e do Estado a apuração da verdade real. III. Corretos, pois, a sentença e o acórdão estadual que, rejeitando o pedido de desistência, julgaram procedente a ação investigatória. IV. Recurso especial não conhecido (STJ, REsp 472.608/ AL).
No mesmo sentido:
INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. TRANSAÇÃO HAVIDA EM AÇÃO ANTERIOR PELA MÃE DA AUTORA. INEFICÁCIA EM RELAÇÃO A ESTA. EXUMAÇÃO DE CADAVER E LACRE DE JAZIGO PARA FINS DE REALIZAÇÃO DO EXAME DE DNA. LEGALIDADE DAS MEDIDAS (...) Transação efetivada pela mãe da menor impúbere com o indigitado pai ineficaz em relação à autora incapaz. É inadmissível acordo acerca de direito relativo a estado das pessoas (AgRg no Ag nº 28.080-3/MG). - Exumação de cadáver e lacre do jazigo determinados pelo Juiz de Direito no âmbito do que lhe faculta o art. 130 do CPC. Recurso especial não conhecido (STJ, REsp 138.366/ PR).
Seguindo essa orientação, o TJRS anulou sentença que homologou acordo onde a autora desistiu da ação de investigação de paternidade em troca de valor em dinheiro ( clique aqui para ler o acórdão).
Da importância de a criança ter sua paternidade reconhecida
É uma necessidade do ser humano o conhecimento de suas origens, possível através da ação de investigação de paternidade. É um direito natural intrínseco à vida, com implicações emocionais, materiais, psicológicas, sociais, entre outras. Além do aspecto afetivo, o reconhecimento da paternidade assegura ao filho uma série de direitos e garantias previstos na legislação, tais como o recebimento de alimentos e participação na divisão de eventuais bens advindos de herança. Além disso, o nome familiar, o status de filho, entre outros. Inclusive o pai passa a ter os direitos inerentes à paternidade, como, por exemplo, o direito de visita e convivência. Razão pela qual, não pode a paternidade ser declarada ou desconstituída sem justo motivo.
Fontes de pesquisa: Constituição Federal de 1988; Lei 10.406/ 2002 ( Código Civil); Lei 13.105/ 2015 ( Código de Processo Civil); Lei 5.478/ 1968 ( Lei de Alimentos); Lei 8.560/ 1992 (Lei de Investigação de Paternidade); Lei 6.015/ 1973 ( Lei dos Registros Publicos); Lei 11.804/ 2008 (Lei dos Alimentos Gravídicos); Lei 13.112/ 2015; Jurisprudência do: Supremo Tribunal Federal (STF); Superior Tribunal de Justiça (STJ); TJRS; Sentença da Comarca de Cachoeira Alta/GO; Artigo do MPPR; Blog: Wander Fernandes; Instagram: @wander.fernandes.adv; Imagem: Canva.
