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..........................................................................................................................................................Nascituro - Direitos e limites à proteção jurídica segundo a jurisprudência do STJ e doutrina pátria.
Ainda que o artigo 2º do Código Civil condicione a aquisição de personalidade jurídica ao nascimento, o ordenamento jurídico brasileiro reconhece e concede ao nascituro uma categoria especial de direitos – os quais abrangem situações jurídicas destinadas a garantir o desenvolvimento digno e saudável no meio intrauterino e o consequente nascimento com vida –, a exemplo do direito à vida e à assistência pré-natal. Não há, no entanto, uma delimitação expressa do rol de tais direitos.
As correntes doutrinárias que buscam balizar a proteção jurídica devida àqueles que ainda não nasceram se dividem em três.
A primeira, natalista, defende que a titularização de direitos e a personalidade jurídica são conceitos inexoravelmente vinculados, de modo que, inexistindo personalidade jurídica anterior ao nascimento, a consequência lógica é que também não há direitos titularizados pelo nascituro, mas mera expectativa de direitos.
Já para a teoria concepcionista, a personalidade jurídica se inicia com a concepção, muito embora alguns direitos só possam ser plenamente exercitáveis com o nascimento, como os decorrentes de herança, legado e doação.
Por último, há a teoria da personalidade condicional, para a qual a personalidade tem início com a concepção, porém fica submetida a uma condição suspensiva (o nascimento com vida), assegurados, no entanto, desde a concepção, os direitos da personalidade, inclusive para assegurar o nascimento.
Direito à vida
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao reconhecer a uma mulher o direito de receber o seguro DPVAT após sofrer aborto em decorrência de acidente de carro, o relator do recurso, ministro Luis Felipe Salomão, esclareceu que o ordenamento jurídico como um todo – e não apenas o Código Civil de 2002 – alinhou-se mais à teoria concepcionista para a construção da situação jurídica do nascituro.
Em seu voto no REsp 1.415.727, o ministro ressaltou que é garantida aos ainda não nascidos a possibilidade de receber doação (artigo 542 do CC) e de ser curatelado (artigo 1.779), além da especial proteção do atendimento pré-natal (artigo 8º do Estatuto da Criança e do Adolescente). O relator ainda citou as disposições do Código Penal, no qual o crime de aborto é alocado no título referente a "crimes contra a pessoa", no capítulo dos "crimes contra a vida".
"Mesmo que se adote qualquer das outras duas teorias restritivas, há de se reconhecer a titularidade de direitos da personalidade ao nascituro, dos quais o direito à vida é o mais importante", afirmou.
Para ele, garantir ao nascituro expectativas de direitos – ou mesmo direitos condicionados ao nascimento – "só faz sentido se lhe for garantido também o direito de nascer, o direito à vida, que é direito pressuposto a todos os demais".
Seguro DPVAT
Salomão destacou que, mesmo em sua literalidade, o Código Civil não mistura os conceitos de existência da pessoa e de aquisição da personalidade jurídica. De acordo com o ministro, ainda que não se possa falar em personalidade jurídica, é possível falar em pessoa. "Caso contrário, não se vislumbraria nenhum sentido lógico na fórmula 'a personalidade civil da pessoa começa' se ambas – pessoa e personalidade civil – tivessem como começo o mesmo acontecimento."
Ao analisar o caso concreto, o relator avaliou que o artigo 3º da Lei 6.194/1974 garante indenização por morte; assim, "o aborto causado pelo acidente subsume-se à perfeição ao comando normativo, haja vista que outra coisa não ocorreu, senão a morte do nascituro, ou o perecimento de uma vida intrauterina".
O ministro ressaltou que a solução apresentada está alinhada com a natureza jurídica do seguro DPVAT, uma vez que a sua finalidade é garantir que os danos pessoais sofridos por vítimas de acidentes com veículos sejam compensados, ao menos parcialmente.
Em 2010, o mesmo entendimento já havia sido aplicado pelo ministro Paulo de Tarso Sanseverino. Ao proferir o voto vencedor no REsp 1.120.676, ele concluiu que "a interpretação mais razoável desse enunciado normativo (Lei 6.194/1974), consentânea com a nossa ordem jurídico-constitucional, centrada na proteção dos direitos fundamentais, é no sentido de que o conceito de 'dano-morte', como modalidade de 'danos pessoais', não se restringe ao óbito da pessoa natural, dotada de personalidade jurídica, mas alcança, igualmente, a pessoa já formada, plenamente apta à vida extrauterina, embora ainda não nascida, que, por uma fatalidade, acabara vendo a sua existência abreviada em acidente automobilístico".
Na ocasião, os ministros da Terceira Turma reconheceram que era devido o pagamento do seguro DPVAT a um casal em virtude de aborto sofrido pela mulher quatro dias após acidente de trânsito, quando ela estava com 35 semanas de gestação.
Erro em exame
A jurisprudência do STJ possibilita ao nascituro a indenização por danos morais, os quais devem ser decorrentes da violação da dignidade da pessoa humana (em potencial), desde que, de alguma forma, comprometam o seu desenvolvimento digno e saudável no meio intrauterino e o consequente nascimento com vida, ou repercutam na vida após o nascimento.
A partir desse entendimento, a Quarta Turma estabeleceu que uma menina, à época dos fatos na condição de nascitura, não tinha direito à indenização por danos morais em virtude da realização de exame de ultrassonografia cujo resultado, erroneamente, indicou que ela teria síndrome de Down. Tanto o centro radiológico responsável pelo exame quanto a operadora do plano privado de saúde foram condenadas solidariamente a pagar indenização aos pais da criança.
O relator do REsp 1.170.239, ministro Marco Buzzi, ressaltou que há um "inequívoco avanço, na doutrina, assim como na jurisprudência, acerca da proteção dos direitos do nascituro. A par das teorias que objetivam definir, com precisão, o momento em que o indivíduo adquire personalidade jurídica, assim compreendida como a capacidade de titularizar direitos e obrigações, é certo que o nascituro, ainda que considerado como realidade jurídica distinta da pessoa natural, é, igualmente, titular de direitos da personalidade (ao menos reflexamente)".
Com base no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, destacou o ministro, é permitido ao magistrado conferir, em cada caso concreto, proteção aos bens da personalidade, consistentes na composição da integridade física, moral e psíquica do indivíduo, compatível com o contexto cultural e social de seu tempo.
Ao citar precedentes do STJ no sentido de conceder indenização por danos morais ao nascituro, o ministro Buzzi observou que não é toda situação jurídica que ensejará o dever de reparação, "senão aquelas das quais decorram consequências funestas à saúde do nascituro ou suprimam-no do convívio de seus pais ante a morte deles".
No caso julgado, o relator ressaltou que, segundo os fatos reconhecidos pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, a mãe, no dia seguinte ao recebimento do resultado do exame que trazia a equivocada informação quanto à síndrome cromossômica, submeteu-se novamente ao mesmo exame, cujo resultado foi diverso. "Não se olvida, tampouco se minimiza, o abalo psíquico que os pais suportaram em virtude de tal equívoco – dano, contudo, que não se pode estender ao nascituro, na esteira dos precedentes desta Corte Superior", afirmou.
"Portanto, não há falar em dano moral suportado pelo nascituro, pois, dos contornos fáticos estabelecidos pelas instâncias ordinárias, sobressai clarividente que tal erro não colocou em risco a gestação, e tampouco repercutiu na vida da terceira autora [a filha], após seu nascimento", concluiu.
Indenização equivalente
No entanto, quando há o dever de reparação, o valor devido ao nascituro não pode ser inferior pela condição de não ter ainda nascido. Ao negar provimento ao pedido de uma empresa condenada por danos morais e materiais pela morte de um empregado em virtude de acidente de trabalho, a Terceira Turma manteve a fixação da indenização em montante igual, tanto para os filhos nascidos da vítima quanto para o nascituro.
A relatora do REsp 931.556, ministra Nancy Andrighi, explicou que a compensação financeira do dano moral é feita "a partir de uma estimativa que guarde alguma relação necessariamente imprecisa com o sofrimento causado, justamente por inexistir fórmula matemática que seja capaz de traduzir as repercussões íntimas do evento em um equivalente financeiro".
A ministra destacou que, entre as razões adotadas no arbitramento do dano moral, são levados em consideração fatores como culpa ou dolo, posição social do ofendido, risco criado, situação econômica do ofensor, mas principalmente a gravidade da ofensa ou a potencialidade lesiva do fato – o que, para ela, confere à análise do dano moral um mínimo de objetividade, em contraste com o subjetivismo da discussão sobre a extensão íntima da dor sofrida.
Para Nancy Andrighi, diferentemente do abalo psicológico sofrido – que não é quantificável –, a gravidade da ofensa suportada pelos filhos nascidos e pelo nascituro à época do falecimento é a mesma. Em seu voto, ressaltou que, para dizer que a dor do nascituro é menor, conforme argumentou a empresa, seria necessário, antes, dizer que é possível medi-la.
"Verifica-se que uma diminuição do valor indenizatório fixado em relação ao nascituro é, portanto, uma tentativa de se estabelecer um padrão artificial de 'tarifação' que não guarda relação alguma com a origem fática do dever indenizatório – porto relativamente seguro onde a jurisprudência costuma repousar sua consciência na difícil tarefa de compensar um dano dessa natureza", disse.
A relatora ponderou que, se fosse possível mensurar o sofrimento decorrente da ausência de um pai, ela se arriscaria a dizer que "a dor do nascituro poderia ser considerada ainda maior do que aquela suportada por seus irmãos, já vivos quando do falecimento do genitor. Afinal, maior do que a agonia de perder um pai, é a angústia de jamais ter podido conhecê-lo, de nunca ter recebido dele um gesto de carinho, enfim, de ser privado de qualquer lembrança ou contato, por mais remoto que seja, com aquele que lhe proporcionou a vida".
Alimentos gravídicos
Em 2017, a Terceira Turma estabeleceu que os alimentos gravídicos – destinados à gestante para cobertura das despesas no período compreendido entre a gravidez e o parto – devem ser automaticamente convertidos em pensão alimentícia em favor do recém-nascido, independentemente de pedido expresso ou de pronunciamento judicial. Essa conversão é válida até que haja eventual decisão em sentido contrário, em ação de revisão da pensão ou mesmo em processo em que se discuta a própria paternidade.
O entendimento do colegiado foi aplicado em julgamento de recurso no qual o suposto pai defendeu a impossibilidade jurídica de pedido de execução de alimentos gravídicos, já que, com o nascimento da criança, teria sido extinta a obrigação alimentar decorrente da gestação. Segundo ele, as parcelas da pensão também deveriam ser suspensas até que houvesse o efetivo reconhecimento da paternidade (onúmero do processo não é divulgado em razão de segredo judicial).
Em análise da Lei 11.804/2008, que regula a matéria, o ministro relator, Marco Aurélio Bellizze, esclareceu inicialmente que os alimentos gravídicos não se confundem com a pensão alimentícia, pois, enquanto esta última se destina diretamente ao menor, os primeiros têm como beneficiária a própria gestante.
Em seu voto, citou as lições de Patrício Jorge Lobo Vieira, para quem alimentos desse tipo podem ser compreendidos como "aqueles devidos ao nascituro e recebidos pela gestante, ao longo da gravidez, reconhecendo-se uma verdadeira simbiose entre os direitos da própria gestante e do próprio nascituro, antes mesmo do seu nascimento".
Todavia, segundo o ministro, o artigo 6º da lei é expresso ao afirmar que, com o nascimento da criança, os alimentos gravídicos concedidos à gestante serão convertidos em pensão alimentícia, mesmo que não haja pedido específico da mãe nesse sentido.
"Tal conversão automática não enseja violação à disposição normativa que exige indícios mínimos de paternidade para a concessão de pensão alimentícia provisória ao menor durante o trâmite da ação de investigação de paternidade. Isso porque, nos termos do caput do artigo 6º da Lei 11.804/2008, para a concessão dos alimentos gravídicos já é exigida antes a comprovação desses mesmos indícios da paternidade", destacou o relator.
De acordo com o ministro Bellizze, com a alteração da titularidade dos alimentos, também será modificada a legitimidade ativa para a proposição de eventual execução.
"Isso significa que, após o nascimento, passará a ser o recém-nascido a parte legítima para requerer a execução, seja da obrigação referente aos alimentos gravídicos, seja da pensão alimentícia eventualmente inadimplida. Nessa linha de raciocínio, o nascimento ocasionará o fenômeno da sucessão processual, de maneira que o nascituro (na figura da sua mãe) será sucedido pelo recém-nascido", concluiu o ministro ao negar o recurso especial do suposto pai.
Doação
O nascituro pode receber doação, bastando para tal o aceite através do seu representante legal, conforme determina o artigo 542 do Código Civil: "A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal."
Herança - Inventário e
Partilha
“Se um dos interessados for nascituro, o quinhão que lhe caberá seráI. Direito do nascituro para suceder
Por estarem seus direitos a salvo desde a concepção (CC/ 2002, art. 2º), reconhece-se ao nascituro direito potencial à sucessão, porque já concebido no momento de sua abertura (CC/ 2002, art. 1.798). Tal direito, todavia, segundo doutrina majoritária, se aperfeiçoa a partir do nascimento com vida, termo inicial da personalidade civil (CC/ 2002, art. 2º):
“[...] A criança, na época do falecimento do pai, estava sendo gestada e, como nascituro nascido com vida, é sucessor do pai [...]” (TJSP, 6ª Câmara de Direito Privado, ApCiv nº 0001804- 08.2009.8.26.0060, Rel. Des. Alexandre Lazzarini, unânime, j. em 6/9/2012, DJSP de 6/9/2012).
Há importantes discussões no Direito Civil acerca de reconhecer-se o direito à sucessão mesmo antes do nascimento com vida e de estender-se tal direito aos embriões formados por técnicas de reprodução assistida.
II. Reserva do quinhão do nascituro
Até que sobrevenha o nascimento com vida, condição para que o então nascituro possa efetivamente suceder, previu o atual legislador, em dispositivo sem correspondência no Código de Processo Civil de 1973, que o quinhão que couber ao nas reservado em poder do inventariante até o seu nascimento” (CPC, art. 650).
cituro “será reservado em poder do inventariante” (CPC/ 2015, art. 650).
Portanto, o nascituro pode ser contemplado em testamento e ter sua legítima garantida quando no ventre materno, mas só receberá a herança se nascer com vida.
Óbice para o Divórcio Extrajudicial dos Pais
A existência de nascituro, bem como de filhos menores e incapazes, obsta a realização do divórcio consensual dos pais pela via administrativa, devendo seguir para homologação através do Poder Judiciário, com participação do representante do Ministério Público, nos termos do artigo 733 do CPC:
Art. 733. O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art. 731.
Plano de Saúde - Complicações na gestação.
Operadora de plano de saúde tem o dever de cobrir parto de urgência, por complicações no processo gestacional, ainda que o plano tenha sido contratado sem obstetrícia.
Esse é o entendimento da 3a Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1947757/ RJ, em 08.3.2022. Destacando que Lei n. 9.656/ 1998 autoriza a contratação de planos de saúde nas segmentações ambulatorial, hospitalar (com ou sem obstetrícia) e odontológica, estabelecendo as exigências mínimas para cada cobertura assistencial disponibilizada aos beneficiários.
Em relação ao plano de saúde hospitalar sem obstetrícia, a cobertura mínima está vinculada a prestação de serviços em regime de internação hospitalar, sem limitação de prazo e excluídos os procedimentos obstétricos.
A hipótese em análise, entretanto, apresenta a peculiaridade de se tratar de um atendimento de urgência decorrente de complicações no processo gestacional.
Nessa situação, a Lei n. 9.656/1998 (art. 35-C) e a Resolução CONSU n. 13/1998, estabelecem, observada a abrangência do plano hospitalar contratado e as disposições legais e regulamentares pertinentes, a obrigatoriedade de cobertura, razão pela qual a negativa de cobertura por parte da operadora de plano de saúde se mostra indevida.
Ademais, o art. 4º da Resolução CONSU n. 13/1998 garante, ainda, os atendimentos de urgência e emergência quando se referirem ao processo gestacional e estabelece que, caso haja necessidade de assistência médica hospitalar decorrente da condição gestacional de pacientes com plano hospitalar sem cobertura obstétrica ou com cobertura obstétrica que ainda esteja cumprindo período de carência, deverá a operadora de plano de saúde, obrigatoriamente, cobrir o atendimento prestado nas mesmas condições previstas para o plano ambulatorial.
Além disso, a Resolução Normativa da ANS n. 465/2021 que, ao atualizar o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, o qual estabelece a cobertura assistencial obrigatória a ser garantida nos planos privados de assistência à saúde, assenta que o plano hospitalar compreende os atendimentos realizados em todas as modalidades de internação hospitalar e os atendimentos de urgência e emergência, garantindo a cobertura da internação hospitalar por período ilimitado de dias.
Diante desse arcabouço normativo, e considerando a abrangência do plano hospitalar contratado e as disposições legais e regulamentares pertinentes, conclui-se que não há que falar em exclusão de cobertura do atendimento de parto de urgência, incluindo o direito à internação sem limite de dias ou a cobertura de remoção, o que, conforme consta dos autos, não se verifica na hipótese.
Sobre o tema, a orientação adotada pela jurisprudência do STJ é a de que "a recusa indevida de cobertura, pela operadora de plano de saúde, nos casos de urgência ou emergência, enseja reparação a título de dano moral, em razão do agravamento ou aflição psicológica ao beneficiário, ante a situação vulnerável em que se encontra" (STJ, AgInt no AgInt no REsp 1.804.520-SP, 4a Turma, DJe de 02/04/2020).
O CDC estabelece a responsabilidade solidária daqueles que participam da introdução do serviço no mercado por eventuais prejuízos causados ao consumidor (art. 7º, § único e art. 14).
Desse modo, no caso, existe responsabilidade solidária entre a operadora de plano de saúde e o hospital conveniado, pela reparação dos prejuízos sofridos em decorrência da má prestação dos serviços, configurada, na espécie, pela negativa indevida de cobertura e não realização do atendimento médico-hospitalar de urgência de que necessitava a beneficiária (Fonte: Informativo de Jurisprudência nº 728/ STJ e REsp 1947757/ RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, por unanimidade, julgado em 08.3.2022, DJe 11.3.2020).
No mesmo sentido: 27.7.2022 - STJ - "Operadora de saúde deve cobrir parto de urgência, mesmo que plano não preveja despesas obstétricas" (Clique aqui para ler).
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Fonte: Superior Tribunal de Justiça e CPC Anotado, AASP OAB/ PR, 2019, Marcelo Truzzi Otero e Umberto Bara Bresolin.
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