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Tal como ocorre no processo civil, é possível admitir, na esfera penal, a utilização de aplicativo de mensagens como o WhatsApp para o ato de citação, desde que sejam adotados todos os cuidados para comprovar a identidade do destinatário. Essa autenticação deve ocorrer por três meios principais: o número do telefone, a confirmação escrita e a foto do citando.
O entendimento foi fixado no julgamento do HC 641.877, realizado em 09.03.2021, pela Quinta Turma do STJ, por unanimidade, que entendeu que "é possível a utilização de WhatsApp para a citação de acusado, desde que sejam adotadas medidas suficientes para atestar a autenticidade do número telefônico, bem como a identidade do indivíduo destinatário do ato processual."
Embora reconhecida a possibilidade de citação por esse meio, a Turma, nesse caso concreto, não conheceu do Habeas Corpus, mas concedeu a ordem de ofício para anular a citação via Whatsapp, por entender ausente qualquer comprovante quanto à autenticidade da identidade do citando. Ressalvaram, porém, a possibilidade de o comparecimento do acusado suprir o vício, bem como a possibilidade de se usar a referida tecnologia, desde que, com a adoção de medidas suficientes para atestar a identidade do indivíduo com quem se travou a conversa.
Tendo em vista a importância da tese tratada e a repercussão no meio jurídico, referido julgado foi selecionado para figurar no Informativo de Jurisprudência nº 0688, de 15.3.2021, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
No mesmo sentido, julgados da Quinta Turma do mesma Corte Superior: STJ, HC 644.543/ DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6a Turma, j. 09.3.2021, DJe 15.3.2021; e STJ, RHC 140.752/ DF, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5a Turma, j. 09.3.2021, DJe 15.3.2021, que denegaram a ordem, mantendo a validade da citação via WhatsApp.
O STF, através da Resolução nº 661/ 2020, apesar de tratar de âmbito interno daquele Tribunal, também prevê, de forma expressa, a necessidade de prova verificável e inquestionável da ciência dos atos processuais.
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Transcrevo na íntegra a Ementa (sem destaques no original):
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADEQUAÇÃO. CITAÇÃO VIA WHATSAPP. NULIDADE. PRINCÍPIO DA NECESSIDADE. INADEQUAÇÃO FORMAL E MATERIAL. PAS DE NULlITÉ SANS GRIEF. AFERIÇÃO DA AUTENTICIDADE. CAUTELAS NECESSÁRIAS. NÃO VERIFICAÇÃO NO CASO CONCRETO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. A citação do acusado revela-se um dos atos mais importantes do processo. É por meio dela que o indivíduo toma conhecimento dos fatos que o Estado, por meio do jus puniendi lhe direciona e, assim, passa a poder demonstrar os seus contra-argumentos à versão acusatória (contraditório, ampla defesa e devido processo legal).
3. No Processo Penal, diversamente do que ocorre na seara Processual Civil, não se pode prescindir do processo para se concretizar o direito substantivo. É o processo que legitima a pena.
4. Assim, em um primeiro momento, vários óbices impediriam a citação via Whatsapp, seja de ordem formal, haja vista a competência privativa da União para legislar sobre processo (art. 22, I, da CF), ou de ordem material, em razão da ausência de previsão legal e possível malferimento de princípios caros como o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.
5. De todo modo, imperioso lembrar que "sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil" (GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. As nulidades no processo penal. 11. ed. São Paulo: RT, 2011, p. 27). Aqui se verifica, portanto, a ausência de nulidade sem demonstração de prejuízo ou, em outros termos, princípio pas nullité sans grief.
6. Abstratamente, é possível imaginar-se a utilização do Whatsapp para fins de citação na esfera penal, com base no princípio pas nullité sans grief. De todo modo, para tanto, imperiosa a adoção de todos os cuidados possíveis para se comprovar a autenticidade não apenas do número telefônico com que o oficial de justiça realiza a conversa, mas também a identidade do destinatário das mensagens.
7. Como cediço, a tecnologia em questão permite a troca de arquivos de texto e de imagens, o que possibilita ao oficial de justiça, com quase igual precisão da verificação pessoal, aferir a autenticidade da conversa. É possível imaginar-se, por exemplo, a exigência pelo agente público do envio de foto do documento de identificação do acusado, de um termo de ciência do ato citatório assinado de próprio punho, quando o oficial possuir algum documento do citando para poder comparar as assinaturas, ou qualquer outra medida que torne inconteste tratar-se de conversa travada com o verdadeiro denunciado. De outro lado, a mera confirmação escrita da identidade pelo citando não nos parece suficiente.
8. Necessário distinguir, porém, essa situação daquela em que, além da escrita pelo citando, há no aplicativo foto individual dele. Nesse caso, ante a mitigação dos riscos, diante da concorrência de três elementos indutivos da autenticidade do destinatário, número de telefone, confirmação escrita e foto individual, entendo possível presumir-se que a citação se deu de maneira válida, ressalvado o direito do citando de, posteriormente, comprovar eventual nulidade, seja com registro de ocorrência de furto, roubo ou perda do celular na época da citação, com contrato de permuta, com testemunhas ou qualquer outro meio válido que autorize concluir de forma assertiva não ter havido citação válida.
9. Habeas corpus não conhecido, mas ordem concedida de ofício para anular a citação via Whatsapp, porque sem nenhum comprovante quanto à autenticidade da identidade do citando, ressaltando, porém, a possibilidade de o comparecimento do acusado suprir o vício, bem como a possibilidade de se usar a referida tecnologia, desde que, com a adoção de medidas suficientes para atestar a identidade do indivíduo com quem se travou a conversa.
(STJ, HC 641.877/DF, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, julgado em 09.3.2021, DJe 15.3.2021).
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Editado em 07.7.2021 para incluir:
Réu sem endereço fixo poderá receber citação por WhatsApp. Ao decidir, o magistrado considerou que seria "perda de tempo e dinheiro" tentar localizá-lo de outra forma.
O juiz de Direito Guilherme Madeira Dezem, da 44ª vara Cível de SP, autorizou que a citação de réu que não possui endereço fixo seja feita por meio do WhatsApp. Ao decidir, o magistrado considerou que seria "perda de tempo e dinheiro" tentar localizá-lo de outra forma (clique aqui para continuar lendo no original e aqui para ler a decisão).
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fonte da imagem: CNJ - fonte das informações: STF, STJ e CNJ.
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