Do aluguel pelo uso exclusivo do imóvel comum dos ex-cônjuges antes da partilha. Mancomunhão x Condomínio (definições)

Artigo editado em 15/6/2021 para incluir, ao final, julgado de 04/05/2021, do STJ, REsp 1.699.013/ DF, no sentido de que "não é obrigatório o arbitramento de aluguel ao ex-cônjuge que reside, após o divórcio, em imóvel de propriedade comum do ex-casal com a filha menor de ambos". 

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De início, importante definir o significado dos vocábulos “mancomunhão” e “condomínio” em relação aos bens comuns do casal.

A mancomunhão compreende o período entre a separação de fato e a efetiva partilha de bens, não se delimitando a exata percentagem de propriedade de cada um sobre os bens. Na prática, cada um dos consortes é dono do todo, não podendo, sozinhos, alienar ou gravar direitos sobre o bem.

Já o condomínio passa a existir a partir da efetiva partilha de bens, momento em que se determina a exata proporção de cada um sobre os bens.

Seguindo esse raciocínio, o STJ fixou o seguinte entendimento:

“(...) convencionado na separação do casal que o imóvel seria partilhado, tocando metade para cada cônjuge, e permanecendo em comum até a alienação, o fato de o marido deter a posse exclusiva dá à mulher o direito à indenização correspondente ao uso da propriedade comum, devida a partir da citação. Trata-se de condomínio, regulado pelas regras que lhe são próprias, desfazendo-se desde a partilha a mancomunhão que decorria do direito de família” (STJ, EREsp 130.605/DF, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 23/4/2001).

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É o objetivo do presente trabalho discutir se é cabível indenização pelo uso exclusivo de imóvel que já foi objeto de divisão na ação de divórcio, mas ainda não partilhado formalmente.

Ao analisar a jurisprudência do STJ sobre o tema, verifica-se que a questão continua controvertida naquela Corte. A mais antiga linha de raciocínio admite a referida indenização antes da formalização da partilha porque, segundo defende, "uma vez homologada a separação judicial do casal, a mancomunhão antes existente entre os ex-cônjuges, transforma-se em condomínio regido pelas regras comuns da copropriedade" (STJ, REsp 178.130-RS, Quarta Turma, DJe 17/6/2002).

Todavia, há julgados que condicionam o dever de indenizar à ultimação da partilha dos bens, pois é esta, e não a separação, que encerra a "mancomunhão" sobre os bens e, sendo assim, "o patrimônio comum subsiste sob a administração do cônjuge que tiver a posse dos bens" (STJ, AgRg no REsp 1.278.071-MG, Quarta Turma, DJe de 21/6/2013).

Porém, nos julgados mais recentes (STJ, REsp 1250362/RS, DJe 20/02/2017; STJ, REsp 1375271/SP, DJe 02/10/2017; e STJ, REsp 1501549/RS, DJe 11/05/2018), estabeleceu-se que a solução para casos como este deve ser atingida a despeito da categorização civilista da natureza jurídica dos bens comuns do casal que, apesar de separado, ainda não formalizou a partilha do patrimônio.

Efetivamente, o que importa no caso não é o modo de exercício do direito de propriedade, se comum ou exclusivo ("mancomunhão" ou condomínio), mas sim a relação de posse mantida com o bem, se comum do casal ou exclusiva de um dos ex-cônjuges. Ou seja, o fato gerador da indenização não é a propriedade, mas sim a posse exclusiva do bem no caso concreto. Logo, o fato de certo bem comum aos ex-cônjuges ainda pertencer indistintamente ao casal, por não ter sido formalizada a partilha, não representa empecilho automático ao pagamento de indenização pelo uso exclusivo por um deles, sob pena de gerar enriquecimento ilícito.

Nessa marcha, é possível fazer as seguintes afirmações:

a) a pendência da efetivação da partilha de bem comum não representa automático empecilho ao pagamento de indenização pelo seu uso exclusivo, desde que a parte que toca a cada um dos ex-cônjuges tenha sido definida por qualquer meio inequívoco, sempre suscetível de revisão judicial e fiscalização pelo Ministério Público;

b) o indicado direito à indenização também não é automático, sujeitando-se às peculiaridades do caso concreto sopesadas pelas instâncias de origem; e

c) o simples fato de a prole residir com um dos ex-cônjuges não é suficiente, por si só, para impedir o arbitramento de aluguel devido ao outro que se vê privado da fruição do bem comum, mas pode influir no valor da prestação de alimentos, pois afeta a renda do obrigado.

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Essas últimas decisões restaram assim ementadas:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. FAMÍLIA. DIVÓRCIO. PARTILHA. INDENIZAÇÃO PELO USO EXCLUSIVO DE IMÓVEL DE PROPRIEDADE COMUM DOS EX-CÔNJUGES AINDA NÃO PARTILHADO FORMALMENTE. POSSIBILIDADE A DEPENDER DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. Na separação e no divórcio, sob pena de gerar enriquecimento sem causa, o fato de certo bem comum ainda pertencer indistintamente aos ex-cônjuges, por não ter sido formalizada a partilha, não representa automático empecilho ao pagamento de indenização pelo uso exclusivo do bem por um deles, desde que a parte que toca a cada um tenha sido definida por qualquer meio inequívoco.

2. Na hipótese dos autos, tornado certo pela sentença o quinhão que cabe a cada um dos ex-cônjuges, aquele que utiliza exclusivamente o bem comum deve indenizar o outro, proporcionalmente.

3. Registre-se que a indenização pelo uso exclusivo do bem por parte do alimentante pode influir no valor da prestação de alimentos, pois afeta a renda do obrigado, devendo as obrigações serem reciprocamente consideradas pelas instâncias ordinárias, sempre a par das peculiaridades do caso concreto.

4. O termo inicial para o ressarcimento deve ser a data da ciência do pedido da parte contrária, que, no caso, deu-se com a intimação.5. Recurso especial provido.

(STJ, REsp 1250362/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/02/2017, DJe 20/02/2017).

No mesmo sentido:

DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. AÇÃO DE ARBITRAMENTO E COBRANÇA DE ALUGUEIS, EM DECORRÊNCIA DE USO EXCLUSIVO DE IMÓVEL NÃO PARTILHADO. INDENIZAÇÃO CORRESPONDENTE A METADE DO VALOR DA RENDA DO ALUGUEL APURADO, DIANTE DA FRUIÇÃO EXCLUSIVA DO BEM COMUM POR UM DOS CONDÔMINOS. CONDOMÍNIO, ADEMAIS, QUE FOI EXTINTO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO, TENDO SIDO DETERMINADA A ALIENAÇÃO JUDICIAL DO IMÓVEL. INDENIZAÇÃO, TODAVIA, DEVIDA A PARTIR DA CITAÇÃO NA AÇÃO DE ARBITRAMENTO.

1- Ação distribuída em 29/9/2009. Recurso especial interposto em 03/8/2012 e atribuído à Relatora em 15/9/2016.

2- O propósito recursal é definir se é cabível o arbitramento de alugueis em favor de ex-cônjuge em razão da ocupação e fruição exclusiva do imóvel comum, ainda que não tenha ele sido objeto de partilha.

3- Devidamente analisadas e discutidas as questões colocadas em debate pelas partes, e fundamentado suficientemente o acórdão recorrido, não há que se falar em violação do art. 535, I e II, do CPC/73.

4- Havendo separação ou divórcio e sendo possível a identificação inequívoca dos bens e do quinhão de cada ex-cônjuge antes da partilha, cessa o estado de mancomunhão existente enquanto perdura o casamento, passando os bens ao estado de condomínio.

5- Com a separação ou divórcio do casal, cessa o estado de comunhão de bens, de modo que, mesmo nas hipóteses em que ainda não concretizada a partilha do patrimônio, é permitido a um dos ex-cônjuges exigir do outro, a título de indenização, a parcela correspondente à metade da renda de um aluguel presumido, se houver a posse, uso e fruição exclusiva do imóvel por um deles.

6- Após a separação ou divórcio e enquanto não partilhado o imóvel, a propriedade do casal sobre o bem rege-se pelo instituto do condomínio, aplicando-se a regra contida no art. 1.319 do CC, segundo a qual cada condômino responde ao outro pelos frutos que percebeu da coisa.

7- O marco temporal para o cômputo do período a ser indenizado, todavia, não é a data em que houve a ocupação exclusiva pela ex-cônjuge, tampouco é a data do divórcio, mas, sim, é a data da citação para a ação judicial de arbitramento de alugueis, ocasião em que se configura a extinção do comodato gratuito que antes vigorava.

8- Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido em parte, apenas para delimitar a data de início da incidência dos alugueis.

(REsp 1375271/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 02/10/2017).

E por fim:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE ALIENAÇÃO JUDICIAL DE BEM IMÓVEL, EXTINÇÃO DE CONDOMÍNIO E ARBITRAMENTO DE ALUGUEIS ENTRE EX-CÔNJUGES. DO PEDIDO DE ALIENAÇÃO JUDICIAL DE BEM OBJETO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. VIABILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. DIREITO REAL DO PROMITENTE COMPRADOR. DIREITO À AQUISIÇÃO SUBORDINADO AO ADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO, INOCORRENTE NA HIPÓTESE. ALIENAÇÃO CONDICIONADA A CONCORDÂNCIA DA PROMITENTE VENDEDORA. INEXISTÊNCIA. ARBITRAMENTO DE ALUGUEL AO EX-CÔNJUGE POR USO DE IMÓVEL QUE SERVE TAMBÉM A PROLE. POSSIBILIDADE, EM TESE. ARBITRAMENTO CONDICIONADO À PARTILHA OU IDENTIFICAÇÃO DA FRAÇÃO IDEAL DE CADA CÔNJUGE. CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA DOS CÔNJUGES EM AÇÃO DE COBRANÇA AJUIZADA PELA PROMITENTE VENDEDORA. REFLEXOS NA PARTILHA ANTERIORMENTE REALIZADA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO.

1- Ação distribuída em 24/09/2010. Recurso especial interposto em 01/10/2014 e atribuído à Relatora em 25/08/2016.

2- O propósito recursal consiste em definir se é juridicamente possível a alienação judicial de bem imóvel sobre o qual apenas houve compromisso de compra e venda e se é admissível o arbitramento de alugueis em favor de ex-cônjuge, em decorrência da ocupação exclusiva de imóvel comum, seja em razão da necessidade de preservação do direito à moradia da prole menor, seja em virtude de as partes serem somente promitentes compradoras do bem.

3- É juridicamente possível o pedido de alienação judicial de bem imóvel objeto de compromisso de compra e venda, especialmente diante da possibilidade, em tese, de aquiescência da promitente vendedora quanto aos termos da pretendida alienação.

4- O direito real de propriedade não se confunde com o direito real do promitente comprador, que se consubstancia em um direito à aquisição do imóvel condicionado ao cumprimento da obrigação de pagar a quantia contratualmente estabelecida.

5- Na hipótese, ausentes quaisquer elementos que demonstrem a aquiescência da promitente vendedora para com a pretendida alienação e tendo em vista a possibilidade, em tese, da retomada da coisa após o trânsito em julgado da ação em que se reconheceu a culpa dos promitentes compradores, é inviável a alienação judicial do bem em nome de terceiro.

6- O simples fato de a prole residir com um dos ex-cônjuges não é suficiente, por si só, para impedir o arbitramento de aluguel devido ao outro que se vê privado da fruição do bem comum.

7- É admissível o arbitramento de alugueis após a partilha de bens do casal ou, antes dessa, se houver meio de identificação da fração ideal a que fazem jus cada um dos cônjuges. Precedentes.

8- Na hipótese, ausente direito real de propriedade das partes sobre o bem imóvel e tendo sido a partilha do direito decorrente do compromisso de compra e venda diretamente impactada pela condenação solidária dos promitentes compradores em ação de cobrança ajuizada pela promitente vendedora, não há que se falar em arbitramento de alugueis.

9- Não se conhece do recurso especial interposto ao fundamento de dissídio jurisprudencial se ausente o cotejo analítico dos julgados supostamente divergentes. 10- Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido.

(REsp 1501549/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 11/05/2018).

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QUANDO O IMÓVEL É ATRIBUÍDO À MULHER OU AO EX-CÔNJUGE QUE DETENHA A GUARDA DOS FILHOS

PROGRAMA MINHA CASA MINHA VIDA = Nas hipóteses de dissolução de união estável, separação ou divórcio, o título de propriedade do imóvel adquirido no âmbito do PMCMV, na constância do casamento ou da união estável, com subvenções oriundas de recursos do orçamento geral da União, do FAR e do FDS, será registrado em nome da mulher ou a ela transferido, independentemente do regime de bens aplicável, excetuados os casos que envolvam recursos do FGTS. Nos casos em que haja filhos do casal e a guarda seja atribuída exclusivamente ao marido ou companheiro, o título da propriedade do imóvel será registrado em seu nome ou a ele transferido, conforme artigo 35-A e § Único, da Lei nº 11.977/ 2.009.
Determina a Lei:

Art. 35-A. = "Nas hipóteses de dissolução de união estável, separação ou divórcio, o título de propriedade do imóvel adquirido no âmbito do PMCMV, na constância do casamento ou da união estável, com subvenções oriundas de recursos do orçamento geral da União, do FAR e do FDS, será registrado em nome da mulher ou a ela transferido, independentemente do regime de bens aplicável, excetuados os casos que envolvam recursos do FGTS. (Incluído pela Lei nº 12.693, de 2012)"

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AÇÃO PRÓPRIA - A Ação de Arbitramento e Cobrança de Aluguel pode ser cumulada com a ação de divórcio ou de dissolução de união estável ou necessita de ação própria?

R: Ação deve  ser ajuizada por dependência a Ação de Divórcio Contencioso ou Dissolução de União Estável, conforme CPC/ 2015, buscando o pagamento de montante indenizatório por lucros cessantes, por meio de pagamento de aluguéis, em face do uso exclusivo de coisa comum (condomínio) de ex cônjuges, com fulcro nos art. 1.319, 1.320 e 1.322, do Código Civil.

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CITAÇÃO - Termo inicial para a cobrança dos alugueis = A indenização somente é devida a partir da citação, na medida em que se trata do momento em que está na posse teve ciência inequívoca da irresignação do outro quanto à fruição exclusiva do imóvel. A citação, pois, é o marco para a incidência dos aluguéis, bem como, para a incidência da correção monetária e dos juros. Precedente STJ:

"O marco temporal para o cômputo do período a ser indenizado, todavia, não é a data em que houve a ocupação exclusiva pela ex-cônjuge, tampouco é a data do divórcio, mas, sim, é a data da citação para a ação judicial de arbitramento de alugueis, ocasião em que se configura a extinção do comodato gratuito que antes vigorava". (STJ, REsp 1375271/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3a Turma, j. 21/09/2017, DJe 02/10/2017).

 No mesmo sentido: STJ, AREsp 1793076. Rel. Ministro Humberto Martins, decisão monocrático, publicado em 11/02/2021.

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Artigo editado em 15/6/2021 para incluir julgado de 04/05/2021, do STJ, REsp 1.699.013/ DF, no sentido de que "não é obrigatório o arbitramento de aluguel ao ex-cônjuge que reside, após o divórcio, em imóvel de propriedade comum do ex-casal com a filha menor de ambos". "Não é obrigatório o arbitramento de aluguel ao ex-cônjuge que reside, após o divórcio, em imóvel de propriedade comum do ex-casal com a filha menor de ambos" (STJ, REsp 1.699.013-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em 04/05/2021 - Informativo de jurisprudência nº 0695/ 2021).

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR = Inicialmente, o uso exclusivo do imóvel comum por um dos ex-cônjuges - após a separação ou o divórcio e ainda que não tenha sido formalizada a partilha - autoriza que aquele privado da fruição do bem reivindique, a título de indenização, a parcela proporcional a sua quota-parte sobre a renda de um aluguel presumido, nos termos do disposto nos artigos 1.319 e 1.326 do Código Civil.

Tal obrigação reparatória - que tem por objetivo afastar o enriquecimento sem causa do coproprietário - apresenta como fato gerador o uso exclusivo do imóvel comum por um dos ex-consortes, a partir da inequívoca oposição daquele que se encontra destituído da fruição do bem, notadamente quando ausentes os requisitos ensejadores da chamada "usucapião familiar" prevista no artigo 1.240-A do Código Civil.

No caso, ainda que o imóvel pertença a ambos os ex-cônjuges, é utilizado como moradia da prole comum (filha menor cuja guarda foi concedida ao ex-marido). Indaga-se, portanto, quanto as consequências desta situação, se possui o condão de afastar (ou, de algum modo, minorar) o dever de indenização pelo uso exclusivo do bem.

Como de sabença, incumbe a ambos os genitores - na medida de suas possibilidades econômico-financeiras -, custear as despesas dos filhos menores com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene e transporte; dever parental que, por óbvio, não se desfaz com o término do vínculo matrimonial ou da união estável, conforme se depreende do artigo 1.703 do Código Civil.

Enquanto o filho for menor, a "obrigação alimentícia" tem por lastro o dever de sustento derivado do poder familiar, havendo presunção de necessidade do alimentando; ao passo que, após a maioridade civil (dezoito anos), exsurge o dever dos genitores de prestar alimentos ao filho - em decorrência da relação de parentesco - quando demonstrada situação de incapacidade ou de indigência não proposital, bem como por estar o descendente em período de formação escolar profissionalizante ou em faculdade.

Outrossim, impende assinalar que uma das características da obrigação de prestar alimentos é a sua alternatividade, consoante se extrai da norma inserta no artigo 1.701 do Código Civil.

A prestação alimentícia, portanto, pode ter caráter pecuniário - pagamento de certa soma em dinheiro - e/ou corresponder a uma obrigação in natura, hipótese em que o devedor fornece os próprios bens necessários à sobrevivência do alimentando, tais como moradia, saúde e educação.

Nada obstante, à luz do disposto no artigo 1.707 do Código Civil, não se admite, em linha de princípio, a compensação de alimentos fixados em pecúnia com aqueles pagos in natura, os quais serão considerados como mera liberalidade do devedor quando divergirem da forma estipulada pelo juízo.

A jurisprudência desta Corte tem ponderado, contudo, que o aludido princípio da incompensabilidade da obrigação alimentar não é absoluto, podendo ser mitigado para impedir o enriquecimento indevido de uma das partes, mediante o abatimento de despesas pagas in natura para satisfação de necessidades essenciais do alimentando - como moradia, saúde e educação - do débito oriundo de pensão alimentícia.

Concluindo, é certo que a utilização do bem pela descendente dos coproprietários - titulares do poder familiar e, consequentemente, do dever de sustento - beneficia a ambos, não se configurando, portanto, o fato gerador da obrigação indenizatória fundada nos artigos 1.319 e 1.326 do Código Civil.

Ademais, o fato de o imóvel comum também servir de moradia para a filha do ex-casal tem a possibilidade de converter a "indenização proporcional devida pelo uso exclusivo do bem" em "parcela in natura da prestação de alimentos" (sob a forma de habitação), que deve ser somada aos alimentos in pecunia a serem pagos pelo ex-cônjuge que não usufrui do bem - e que pode ser apurado em ação própria -, afastando o enriquecimento sem causa de qualquer uma das partes.

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Artigo editado em 22/02/2022 para incluir julgado de 08/02/2022, do STJ, REsp  1966556/ SP, no sentido de que 

"Incabível o arbitramento de aluguel em desfavor da coproprietária vítima de violência doméstica, que, em razão de medida protetiva de urgência decretada judicialmente, detém o uso e gozo exclusivo do imóvel de cotitularidade do agressor".

"(...)Imóvel em condomínio. Posse direta e exclusiva exercida por um dos condôminos. Privação de uso e gozo do bem por coproprietário em virtude de medida protetiva contra ele decretada. Arbitramento de aluguel pelo uso exclusivo da coisa pela vítima de violência doméstica e familiar. Descabimento (...)". = (STJ, 3a Turma, REsp 1966556/ SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. em 08/02/2022 - Informativo de Jurisprudência nº 724).

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