É necessário exame de DNA para atribuir a paternidade ao companheiro falecido antes do registro?

 Publicado por Wander Fernandes

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 A legislação pátria, explicitamente, assevera que: "Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação", previsto no art. 227 da Constituição Federal, e reproduzido no art. 20 do Estatuto da Criança e do Adolescente, e no art. 1, 596 do Código Civil.

No casamento

Na hipótese de casamento, há presunção legal (art. 1.597, do Código Civil) de concepção na constância da união e consequente atribuição de paternidade/ maternidade aos cônjuges, dos filhos:

i) nascidos 180 dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; ii) nascidos nos 300 dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; iii) havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; iv) havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; v) havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

Portanto, falecendo o marido antes de registrar o filho, presente alguma das hipótese acima, a viúva poderá registrar o filho em seu nome e do pai falecido, tendo em vista a presunção legal de paternidade.

Na união estável

A jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende que essa presunção de paternidade/ maternidade do casamento, previstas nas hipóteses do art. 1.597 do Código Civil, se entende à união estável.

Nesse sentido os seguintes julgado: REsp 1.194.059/ SP ( Informativo de Jurisprudência nº 0508); REsp 832.330/ PR; REsp 1.263.015-RN; e REsp 646.259-RS, em acatamento ao art. 226 da Constituição Federal e art. 1.723 do Código Civil. Bem como a ADPF 132/ RJ, DJe 14/10/2011;

Portanto, também na união estável é possível registrar o filho sem a presença do pai (companheiro falecido), mas também em nome dele, apresentando a escritura pública de união estável, posto que também presente a presunção paternidade, conforme precedentes do STJ.

Exame de DNA e investigação de paternidade

No entanto, na hipótese de filho havido fora do casamento e da união estável, sendo o pai ausente ou recusando-se a registrá-lo, a mãe, no ato de registro, pode indicar o nome do suposto pai ao Cartório, que dará início ao processo de reconhecimento ou de investigação judicial de paternidade, conforme previsto no art. 2º da Lei 8.560/ 1992 (Lei de Investigação de Paternidade), onde será realizado o exame de DNA.

Na ação de investigação de paternidade, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz a presunção de paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório (art. 2º-A, § único da Lei 8.560/ 1.992 e Súmula nº 301 do STJ).

Se o suposto pai houver falecido sem deixar manifestação expressa acerca da existência do filho ou não existir notícia de seu paradeiro, o juiz determinará a realização do exame de DNA em parentes consanguíneos, preferindo-se os de grau mais próximo aos mais distantes, importando a recusa em presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório. Art. 2º-A - § 2º da Lei 8.560/ 1.992

No entanto, se há recusa dos parentes e os elementos de prova forem frágeis, é legal a ordem judicial para a exumação dos restos mortais do investigado, substituindo o exame com os parentes, utilizando o DNA do próprio investigado falecido para averiguação de paternidade (STJ, RMS 67.436/ DF - Informativo de Jurisprudência nº 752, STJ).

Observações minhas:

• Até a entrada em vigor da Lei 13.112/ 2015, que alterou o art. 52, da Lei 6.015/ 1973, mesmo casados, apenas o pai podia registar o filho.

Artigos e modelos meus relacionados:

1. Ação Investigatória e Negatória de Paternidade de acordo com o NCPC, jurisprudência do STF e do STJ e Modelos;
2. Ação Negatória de Paternidade e a prevalência da Paternidade Socioafetiva em detrimento da Paternidade Biológica, ainda que com DNA negativo. Sob a ótica do STF e do STJ;
3. Modelo de Acordo Extrajudicial de Investigação de Paternidade, alimentos, guarda e visitas, caso positivo o exame DNA;
4. [Modelo] Ação Negatória de Paternidade cumulada com Retificação de Registro Civil;
5. É possível a Adoção (e o Reconhecimento Socioafetivo) fora do Cadastro de Adotantes (lista);
6. Indenização por Abandono Afetivo de Filho (valores, casos reais, prescrição e cabimento);
7. Nascituro - Direitos e limites à proteção jurídica segundo a jurisprudência do STJ;
8. Da retirada do sobrenome paterno ou materno por abandono afetivo e material;
9. Juízes reconhecem vínculo de maternidade socioafetiva entre tias e sobrinhos (TJMG e TJPB);
10. Adoção do enteado pelo padrasto/ madrasta (Adoção Unilateral). Ou: Posso adotar meu enteado?;
11. Avosidade socioafetiva ou relação avoenga socioafetiva; e
12. Adoção Póstuma e o reconhecimento da paternidade e da irmandade/ fraternidade socioafetiva "post mortem".

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