Há a presunção legal de paternidade, em relação aos filhos concebidos durante o casamento e a união estável, por exemplo (art. 1.597 do Código Civil). De igual força, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA em ação de investigação de paternidade induz a presunção de paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório dos autos (art. 2º-A, § único da Lei 8.560/ 1.992 e Súmula nº 301 do STJ).
A investigação de paternidade é uma ação judicial cabível quando o investigado (provável pai) se recusa a contribuir para o esclarecimento dos fatos extrajudicialmente ou se nega a submeter-se ao exame de DNA ou, ainda, quando realizado com resultado positivo, se recusa a reconhecer o filho.
A situação é muito grave no Brasil. Só no ano de 2.023, 172.833, ou 6,76% dos recém-nascidos, foram registrados apenas no nome da mãe, ante a recusa do pai (fonte: Arpen - Brasil, Módulo Pai Ausente).
A legislação pátria, explicitamente, assevera que: "Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação", previsto no art. 227 da Constituição Federal, e reproduzido no art. 20 do Estatuto da Criança e do Adolescente, e no art. 1, 596 do Código Civil.
No casamento, há presunção legal (art. 1.597, do Código Civil) de concepção na constância da união e consequente atribuição de paternidade/ maternidade aos cônjuges, dos filhos:
i) nascidos 180 dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; ii) nascidos nos 300 dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; iii) havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; iv) havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; v) havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.
Trata-se da presunção pater is est quem justae nuptiae demonstrant, ou simplesmente pater is est, expressão originária do Direito Romano, que atribui ao marido a paternidade do filho concebido durante o casamento. Tal presunção possui natureza juris tantum (relativa), podendo ser desconstituída por prova contrária, especialmente o exame de DNA.
Essa presunção de paternidade/ maternidade do casamento, previstas nas hipóteses do art. 1.597 do Código Civil, se entende à união estável, conforme julgado pelo STJ, no REsp 1.194.059/ SP ( Informativo de Jurisprudência nº 0508), em acatamento ao art. 226 da Constituição Federal e art. 1.723 do CC.
Portanto, a mulher pode registrar a criança sem a presença do pai, mas também em nome dele, apresentando a certidão de casamento ou de união estável. Até a entrada em vigor da Lei 13.112/ 2015, que alterou o art. 52, da Lei 6.015/ 1973, mesmo casados, apenas o pai podia registar o filho.
Investigação de paternidade
No entanto, na hipótese de filho havido fora do casamento e da união estável, sendo o pai ausente ou recusando-se a registrá-lo, a mãe, no ato de registro, pode indicar o nome do suposto pai ao Cartório, que dará início ao processo de reconhecimento ou de investigação judicial de paternidade, conforme previsto no art. 2º da Lei 8.560/ 1992 (Lei de Investigação de Paternidade).
Presunção de paternidade
Na ação de investigação de paternidade, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz a presunção de paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório (art. 2º-A, § único da Lei 8.560/ 1.992 e Súmula nº 301 do STJ).
Se o suposto pai houver falecido ou não existir notícia de seu paradeiro, o juiz determinará a realização do exame de DNA em parentes consanguíneos, preferindo-se os de grau mais próximo aos mais distantes, importando a recusa em presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório. Art. 2º-A - § 2º da Lei 8.560/ 1.992
Todavia, se há recusa dos parentes e os elementos de prova forem frágeis, é legal a ordem judicial para a exumação dos restos mortais do investigado, substituindo o exame com os parentes, utilizando o DNA do próprio investigado falecido para averiguação de paternidade (STJ, RMS 67.436/ DF - Informativo de Jurisprudência nº 752, STJ).
No entanto, a mãe da criança não está obrigada a submeter o filho ao exame na hipótese de ação negatória de paternidade. Vejamos:
"Nas situações em que a genitora é quem se recusa a realizar o exame de DNA na filha, não é aplicável o enunciado n. 301 da Súmula de Jurisprudência do STJ. Controvérsia que deve ser solucionada a partir da ponderação dos melhores interesses da descendente, levando-se em consideração a eficácia probatória da negativa da mãe, de acordo com as demais provas dos autos, já que inadmissível a produção compulsória do exame (...)" (STJ, REsp 1.508.671/ MG).
Conclusão
Portanto, por se tratar de uma presunção relativa, outros elementos probatórios dos autos diversos do exame de DNA podem afastar tal presunção a fim de demonstrar a inexistência de vínculo de parentesco. Há de se demonstrar indícios mínimos na investigatória e, na ação negatória, prova do vício de vontade no momento do reconhecimento do filho e da ausência de filiação socioafetiva, pois essa última se sobrepões a paternidade biológica ( aqui, meu artigo sobre o tema), tornando a realização e o resultado negativo do exame de DNA indiferentes para a deslinde da ação negatória de paternidade.
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