Sobrinho tem direito a herança, em representação ao seu pai pré-morto?

 

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No direito das sucessões brasileiro, na falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge ou companheiro sobrevivente, não concorrendo com parentes colaterais do falecido, ressalvada a existência de manifestação de última vontade (testamento), nos termos do artigo 1.838 do Código Civil e precedente do STJ ( REsp 1357117/ MG).

No entanto, se não houver cônjuge ou companheiro sobrevivente, serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau (Art. 1.839 do CC).

A questão prática discutida é se há direito de representação dos filhos do irmão pré-morto.

A legislação regula o direito de representação, aplicando-o quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse. Mas tal direito dá-se apenas na linha reta descendente, nunca na ascendente (Arts. 1.851 e 1.852 do CC).

Caso hipotético: um irmão falece sem deixar herdeiros necessários (descendentes, ascendestes e cônjuge), apenas dois irmãos e dois sobrinhos, filhos de um outro irmão pré-morto. A herança será dividida somente entre os dois irmãos que restaram, ou também com os dois sobrinhos?

A resposta é positiva, no sentido de que os filhos do irmão pré-morto herdam por representação, conforme prescreve o artigo 1.840 do CC: "Na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos"- grifo nosso.

Já o artigo 1.853, do CC reforça: "Na linha transversal, somente se dá o direito de representação em favor dos filhos de irmãos do falecido, quando com irmãos deste concorrerem” - destacamos.

Trata-se, portanto, da única hipótese na qual um colateral sucede pela representação. Vejamos julgados do STJ:

"(...) SOBRINHOS. DIREITO DE REPRESENTAÇÃO. EXCEÇÃO LEGAL. CONCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE (...) 5. Na hipótese, os sobrinhos da falecida herdam por estirpe, a título de representação, concorrendo no percentual destinado ao herdeiro pré-morto ao lado dos colaterais, na espécie, o único irmão sobrevivente da autora, que herda por direito próprio. 6. (...)""(STJ, REsp 1674162/ MG, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3a Turma, j. 16/10/2018, DJe de 26/10/2018) - grifo nosso.

No mesmo sentido:

"RECURSO ESPECIAL. INVENTÁRIO. EXCLUSÃO DE COLATERAL. SOBRINHA-NETA. EXISTÊNCIA DE OUTROS HERDEIROS COLATERAIS DE GRAU MAIS PRÓXIMO. HERANÇA POR REPRESENTAÇÃO DE SOBRINHO PRÉ-MORTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. No direito das sucessões brasileiro, vigora a regra segundo a qual o herdeiro mais próximo exclui o mais remoto. 2. Admitem-se, contudo, duas exceções relativas aos parentes colaterais: a) o direito de representação dos filhos do irmão pré-morto do de cujus; e b) na ausência de colaterais de segundo grau, os sobrinhos preferem aos tios, mas ambos herdam por cabeça. 3. O direito de representação, na sucessão colateral, por expressa disposição legal, está limitado aos filhos dos irmãos. 4. Recurso especial não provido" (STJ, REsp 1064363/ SP, rel. Min. Nancy Andrighi, 3a Turma, j. 11/10/2011, DJe 20/10/2011) - grifamos.

Graus de parentesco - A contagem de graus de parentesco em linha reta se dá pelo número de gerações. Assim, uma pessoa é parente em primeiro grau de seu pai; em segundo, de seu avô, e, em terceiro, de seu bisavô. Para a contagem de graus em linha transversal também se recorre às gerações. Cada geração corresponde a um grau. Assim, para contar o grau de parentesco do tio, sobe-se primeiro ao pai; a seguir, ao avô; e depois, desce-se ao tio. Três graus ao todo ("Direito Civil Direito de Família", de Silvio Rodrigues).

Em relação a mim: meus pais e meus filhos (1º grau), meus avós, meus netos, meus irmãos (2º grau); meus bisavós, meus bisnetos, meus sobrinhos, meus tios (3º grau); meus primos, sobrinhos-netos e tios-avôs (4º grau).

Unilaterais e bilaterais - Importante observar que os irmãos unilaterais (do mesmo pai ou da mesma mãe) herdam metade do que cada um dos bilaterais (filhos do mesmo pai e da mesma mãe) herdarem (Art. 1.841 do CC). O Projeto de Lei (PL) nº 7.722/ 2017, em trâmite, busca equipará-los.

Testamento - Oportuno ainda frisar que é possível ao testador sem descendente, ascendente e cônjuge deixar todo o seu patrimônio para apenas um colateral ou terceiro. Isso porque, os colaterais, por serem herdeiros legítimos, mas facultativos, podem ser excluídos da sucessão, bastando que o testador disponha por inteiro de seu patrimônio sem contemplá-los, conforme estatui o art. 1.850 do Código Civil: “Para excluir da sucessão os herdeiros colaterais, basta que o testador disponha de seu patrimônio sem os contemplar”, ou seja, quando há herdeiros necessários a liberdade de testar restringe-se somente à metade disponível; havendo somente os facultativos, a liberdade de testar é plena (precedentes: STJ, SE 011202 e AREsp 1309415).

Portanto, é expressamente assegurado pela legislação o direito de representação aos filhos de irmão pré-morto do inventariado, quando concorrem com os demais irmãos deste. Aliás, essa é a única hipótese na qual um colateral sucede pela representação.

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